关于超过法定退休年龄的进城务工人员、退休人员退休后从业，工作中发生伤害能否认定为工伤的问题，全国各地的规定及做法并不相同。如《北京市实施 <工伤保险条例>办法》规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的。”《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题的通知》规定：“本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。”有的地方对此没有明确规定，导致实践中做法不一。

    一种观点认为，《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，未作禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。劳动者达到法定退休年龄，劳动合同并不是自动终止。再者，随着我国人口的老龄化趋势，离退休人员及超过法定退休年龄的农民二次就业的情形越来越普遍，认定他们与现工作单位之间存在劳动关系有利于对这一人群的劳动保护。故达到法定退休年龄仍然从事劳动的进城务工人员及退休人员退休后从业的，和单位形成的仍然是劳动关系，其因工伤亡应适用《工伤保险条例》的规定。

    关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉的有关问题，山东省高级人民法院向最高人民法院进行了请示，最高人民法院经研究，于2010年3月17日作出〔2010〕行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》。该答复意见为：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

    但笔者认为， 达到法定退休年龄仍然从事劳动的进城务工人员及退休人员退休后从业的，因工伤亡应否适用《工伤保险条例》，应看该类人员与现工作单位之间是否构成《劳动法》所规定的劳动关系。如构成劳动关系，则应适用《工伤保险条例》，反之，则不应适用。

    劳动关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间以实现劳动为实质而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。退休人员在重新参加工作后与用人单位之间所形成的关系是否符合《劳动法》意义上的劳动关系，是能否认定为工伤的前提条件。劳动保障部门在受理工伤认定申请时，应当首先审查被侵害主体与用人单位直接是否形成符合劳动法意义上的劳动关系，只有构成劳动法意义上的劳动关系，才能依法进行实体审查并作出是否认定为工伤的决定。

    劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”但上述规定中的“劳动者”是指劳动法意义上形成劳动关系的劳动者，并不包括已经办理正式退休手续并享受职工养老保险待遇的职工。且劳动者达到法定退休年龄后，也不再承担缴纳保险费的义务。因此，对于退休职工在享受了职工养老保险待遇的情况下，重新参加工作后与用人单位之间所发生的社会关系，不再属于《劳动法》意义上的劳动关系。超过法定退休年龄的进城务工人员同样如此。

    综上，上述人员在参加工作中发生人身伤害，应属于雇佣与被雇佣的民事法律关系，应按民事侵权法律关系的有关规定予以救济，不应再由社会工伤保险基金承担伤残保险义务。