《法律的道德性》是现代自然法学派著名人物朗·富勒的代表著作，该书中的有关法律之合法性八原则尤为著名。

    关于法律的一般性。一些学者将之理解为“适用于所有人”，即不像中国古代法律一般实行“礼不下庶人，刑不上大夫”的原则。对此观点，且不论“礼不下庶人，刑不上大夫”并不是指礼制不适用于平民百姓，大夫不必受刑事法律约束的意思，就富勒在该节中的表述也可见，这个说法不是法律一般性的核心含义，其在书中称：“一套使人类行为服从于规则之治的系统所必须具备的首要素质是显而易见的：必须有规则存在。我们可以将此表述为一般性要求。”可见，其一般性要求的核心含义是指，必须有规则存在。根据该文所举出的缺乏法律一般性的事例可见，必须有规则存在是指有可反复适用的规则，应该是指行政法中所讲的抽象性行政行为之类的规则，与个别事项个别处理的具体性行政行为之类的行为相对。

    这个一般性，除了“有规则”的含义外，是否包含“适用所有人”的意思？仔细查看该书中的文义，便可知是不包含的。文中明确载明：“一般性要求有时被解释成意味着法律必须适用于一般性的阶层并且不能包含专门针对某些人的内容……这种条款所保护的是公平原则，根据我这里所提出的分析，它属于法律的外在道德。这项原则（法律的一般性原则）……有别于法律的内在道德的要求。”

    关于法律的颁布。富勒说了四点理由：第一即使只有少数人愿意去了解法律，我们也应该颁布出来，因为，我们无法事先将他辩论出来。而且大多数人会效仿这些少数人的行为去遵守法律。第二、可将法律置于公众评论之下。第三、以便人们监督负责适用和执行这些法律的人是否无视其规定。第四、法律是否为普通公民所了解并不重要，法律是否要公布，不取决于公民是否会坐下来认真读。

    对于当前而言，最重要的是第三点，即监督执法者、司法者是否依法行政、是否依法审判。当然，公开的法律对于当事人而言只是一支软弱的剑，因为，当当事人拿着公开的法律去质问执法者或是司法者为何不依法行事时，这些人只需回答这是他们正在践行某些活动精神即可保全自身。可见，如果法律不最有至上性，或是最终权威性，其公布本身并无意义。这条原则最大意义在于刑事方面，目的在于保护行为时按照法律规定无罪的人不因事后法律对此行为规定为有罪而获罪。做为一枚有两面的硬币，这样的保护目的在一定情况下也有迫害效果，比如在我们国家早期因为穿着花哨或是出言不逊而被定为流氓罪的人，在民主权利提高、社会认知更加成熟的前提下而将此罪撤销的法律也不适用于正在服刑的“流氓犯”，对此，我们只能用成熟的眼光看着我们在不成熟时犯下的错而无可奈何。当然，政治大变革后，大型的特赦是一种方式，但是，特赦本身又是一项非法治的行为。

    法律的清晰性。富勒说：“清晰性要求是合法性的一项最基本的要素……很少有人质疑这人说法。”但是，他对立法中的清晰性表示担忧，并且指出一个严重错误：另一个严重的错误是推定，即推定:虽然忙碌的立法起草者没有办法将他们的目的转化成清楚表述的规则，但他们总是可以放心地将这项任务委托给法律或是特殊的行政裁判所。他认为，这种委托解释会增加法律与司法的随意性和不确定性而影响司法权威。

    避免法律中的矛盾。富勒在文中将这种矛盾称之为“不经意”的矛盾。对此项原则，人们并不存在认识上的分歧。问题在于，人们什么时候会出现这种矛盾或者如何用抽象的语言来界定这种矛盾。在中国，适用法律的位阶有基本原则：上位法优于下位法，新法优于旧法，特殊法优于普通法。在这些不同层次的法中，矛盾是用位阶问题解决的。至于同一个层次或是在同一部法律中的矛盾如何处理，我们也有立法规定了请求解释的程序。只是，真正的问题是，当出现这样的情况，司法人、执法人与当事人各执一端时，怎么办？有良心的法官会尽量消弭这种矛盾，“本院认为”解决，这也是很多信访案件产生的根源。所以，在中国，注重避免法律中的矛盾是尤其重要的事情，因为，这种矛盾极易在司法中造成混乱。

    法律不强人所难。关于这点，富勒本人的论述更像是有关侵权理论的论述。他可能因为本人处于过错责任年代，所以，对无过错责任和过错推定责任表示了很大的质疑。这种质疑即使在现在仍有意义，对于我们在法理上认识到后两种责任追究形式的问题有莫大启发。

    不过，笔者对他此节理论中有关理性人的论述更感兴趣：如果我们将这一项客观标准——也就是传统的“理性人”标准——适用于某一特定被告，我们显然有可能向他强加了他不可能达到的要求，因为他的教育和禀赋可能使这种标准超出了他所能企及的范围。

    这一问在中国表现得尤其明显，一般认为，中国的传统文化塑造的是不计算的人，是以糊涂为智慧的人，是以退一步为品格的人，是为避免生疏感情而放弃理性的人……直至现在，这种人仍是我们司法实务中经常遇到的人，而法院的裁判常常让他们为这样的传统品性与人格追求付出代价，不容于传统社会的狡诈之徒却变成司法上支持的人，司法在一定程度上起着破坏传统公序良俗的作用，在一定层面上，这种消极作用还非常之大。很多人看到这一点，却认为，这是推进法治不可避免的损失，并认为越是这样才越像是西方国家的法治状况。但是，查看西方国家的判例或是观赏西方国家的法庭电影，我们却发现，在这些国家，判决非常注重个人的性格、职业、禀赋和具体情况，倒不是非常执著于所谓的“理性人”概念。

    我们也常以“法律不关注特殊性”等箴言,为自己无视“非理性人”的状况及他们所承担的不利，甚至是悲惨后果找理由。

    此处所指向的道德，应是愿望的道德，不指义务的道德，深表赞同。只是举例禁止通奸为愿望之道德，还斗胆商榷：在道德层面，通奸与杀人、偷盗之类一样，同属于传统道德中的核心道德形式，恐怕难以算是只有圣人才可及的愿望级道德。而且，违反此项道德的行为，就中国而言，虽然没有单独罪名为“包二奶罪”，但是，重婚罪就适用于此类情况，重婚罪不但适用于二个以上的结婚行为，还包括一例结婚，一例以上同居情况。只是在现代，这种罪名属于自诉的范围，而不是国家不可不罚的公诉案件。

    法律的稳定性。根据文中意思，此处“稳定”是指不频繁改动法律。

    个人认为，法律之恶不在于改动（朝令夕改的法律的危害自不待言，但是在现实层面，朝令夕改的法律非常之少），而在于改动是否具有进步性。在中国，很多改动缺乏进步性，比如赔偿法、刑事诉讼法，从事实可见，民众对改动不但不反感，还表现出翘首以待的热情，只是结果差强人意。

    官方行为与法律的一致性。根据文中所述，“官方行为”的核心含义是指法律的解释与适用行为，更准确的说法或许是被法官适用后的法律的面目。与之相对应，法律，是指未被法官适用的，“自在的”法律。

    对此，有学者认为，所谓“能动司法”最适合成为这一原则的反例。其实，这一活动也有积极意义。前十年，中国的法官处于的是被动司法的状态，法律明明规定，当事人有若干情况举证不能时，法院应当取证。但是，极少有人理睬此项规定，凡当事人有此项请求，均被驳回——这本身也是官方行动与法律之不一致。现在，主动取证倒是一定程度上对官方行为与法律做了弥合。实务中，倒是有一个事项广泛存在，这个事项非常具体，却将程序之正义残害殆尽，民诉法规定，原审违反法律程序的，二审应当发回重审。这一规定本无例外之情况，语意亦是明确无二解，但是，在现实中，一审法院之种种程序违法行为经常被二审法院“笑纳”。学界中与实体正义堪称二雄的程序正义因此而几乎没有自己的地盘。

    （作者单位：陕西省高级人民法院）